ערעור התובע הצבאי על פס"ד ביהמ"ש הצבאי שזיכה את המשיב מעבירות בטחון

השופט אל"ם יעקב לירז :

כתב האישום אשר הוגש נגד המשיב (המערער בתיק 2847/05 להלן: המשיב), כלל עשרים פרטי אישום בגין עבירות ביטחוניות חמורות, לרבות עבירות של מתן מקלט חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, סחר בציוד מלחמתי, אימונים צבאיים, החזקת כלי יריה, מספר ניסיונות לגרימת מוות, ירי לעבר מקום שבני אדם עשויים להמצא בו, והחמורה מכל, עבירת גרימת מוות בכוונה.

בבית משפט קמא הודה המשיב במספר עבירות, בעבירות אחרות הודה, תוך הסתייגות, ובמספר עבירות הוא כפר, לרבות בעבירת גרימת מוות בכוונה.

לאחר דיון ארוך, זוכה המערער, ברוב דעות, מעבירת גרימת מוות בכוונה ומעבירת ניסיון לגרימת מוות הכרוכה בה, אשר מפורטות בפרטים תשעה עשר ועשרים לכתב האישום. כמו כן, זוכה המשיב, פה אחד, משלוש עבירות נוספות של גרימת מוות בכוונה, אך הורשע, תחת כל העבירות שמהן זוכה, בארבע עבירות של ירי לעבר אדם. בנוסף לכך, הורשע  המערער בכל שאר העבירות שבהן הודה ונגזרו עליו בגין כל העבירות שבהן הורשע, 24 שנות מאסר בפועל ו-5 שנות מאסר על תנאי, והתנאי שלא יעבור על עבירה שבה הורשע בתיק זה או עבירה דומה אחרת שמהותה יצירת סיכון מכוון לחיי אדם.

שני הצדדים הגישו ערעור. התביעה הצבאית, ערערה על זיכויו של המערער מהפרטים 19 ו-20 לכתב האישום והרשעתו בעבירה של ירי לעבר אדם תחתיהם ובאם יתקבל הערעור, עתרה התביעה הצבאית גם להחמיר עם המשיב. מנגד, ערער המשיב על חומרת העונש שנגזר עליו וביקש להקל בעונשו.

נדון תחילה בערעור התביעה.

בפרטים 19 ו-20 לכתב האישום טענה התביעה, כי בתאריך 5.3.02 תכננו המשיב ופעילי החמאס ותנזים אחרים פיגוע ירי. המשתתפים חולקו לשתי חוליות: "החולייה המפגעת", שתפקידה היה לירות ולפגוע בעוברי דרך ישראליים ו"חוליית החיפוי" שתפקידה היה לירות לעבר חיילי צה"ל, אשר יוזעקו למקום בעקבות הירי של החוליה המפגעת.

בשעה 07:00 לערך יצאו המפגעים, כאשר המשיב מצטרף לחוליית החיפוי אשר התמקמה בסמוך לדרך אל-חאדר-דהיישה. חברי החוליה המפגעת התמקמו בסיבוב אל חאדר בסמוך לצומת 60/60א וארבו לכלי רכב ישראליים. בשעה 8:05 חלף במקום רכב ישראלי מסוג סקודה. כאשר הרכב התקרב לקרבת החוליה המפגעת, יצא אחד מחברי החוליה לכביש וירה צרור מטווח קרוב לעבר הרכב. 14 כדורים פגעו ברכב הרגו את דבורה פרידמן ז"ל ופצעו את בעלה יונה פרידמן ברגלו.

לשמע היריות של החוליה המפגעת, פתחו חברי חולית החיפוי באש לעבר כוחות צה"ל, על מנת לעכב את הגעתם למקום, כאשר המשיב יורה במקלע "נאטו" שהיה ברשותו.

דעת הרוב בבית משפט קמא קבעה, כי מחומר הראיות לא ניתן לקבוע בוודאות באיזה שלב של תכנון הפיגוע, הצטרף המשיב למפגעים האחרים, וכי אפשרי כי הצטרף רק בשלב מאוחר, ועל כן, לא ידע, כי קיימת כוונה שחוליה אחרת תירה לעבר מכוניות ישראליות, בעוד שהוא וחברי חולייתו ישמשו כחולית חיפוי בלבד.

שופטי הרוב נימקו את מסקנתם בטעמים הבאים:

א. לא קיימת ראיה לכך שהמשיב ידע כי מטרת הפעולה היא ירי לעבר מכוניות חולפות בכביש 60.

ב. המשיב לא נחקר כלל על פיגוע הירי שגרם למוות ומדבריו לא ניתן לדעת האם הוא מתייחס לאירוע זה או לאירוע אחר.

ג. המשיב מסר באמרתו פרטים שאינם מתאימים לעדויות אחרות, כך למשל הוא ציין שהאירוע אירע אחה"צ ולא בבוקר כפי שאירע בפועל.

ד. עדויות עדי התביעה האחרים אינן תואמות לחלוטין, באשר אין התאמה מלאה בין שמות המשתתפים שמסרו העדים.

ה. התביעה לא הביאה ראיה שאינה בגדר עדות שמיעה, כי דווקא הירי של המשיב וחבריו גרם למוות.

שופטת המיעוט, לעומת זאת, סברה, כי יש להרשיע את המשיב בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום משום שהוכח כי המשיב היה שותף לתכנון הפיגוע ולכן ידע על קיומה של החוליה המפגעת, ואילו עדות המשיב בבית המשפט הייתה מתחמקת ובלתי מהימנה ולא ניתן היה לסמוך עליה.

בית משפט קמא ציטט בהכרעת דינו את שלוש העדויות הרלבנטיות שהיו לפניו בסוגיה הנדונה: העדות הראשונה היא עדותו של עד התביעה מס' 7, ריאד אל עמור. עד זה תיאר באמרתו הראשונה במשטרה מיום 9.5.02, את פרטי הפיגוע שערכו הוא וחברי חולייתו בחודש מרץ. לדבריו, כאשר הם יצאו בשעה שבע בבוקר לבצע פיגוע בכביש 60, הם התפצלו לשתי חוליות, האחת שירתה לעבר כלי רכב ישראלי שנסע בכביש, והשנייה, חוליית חיפוי, עליה הוא נמנה, אשר ירתה לעבר נקודת הצבא. בחדשות שמע, כי כתוצאה מהפיגוע נהרגה ישראלית ובעלה נפצע.

באמרתו השנייה במשטרה מיום 15.5.02, מסר אל עמור כי המשיב, המוכר לו כחבר החמאס, הגיע אליהם, בשעה שהתכנסו באזור הכנסיה, כשהוא חמוש ברובה נאטו ורובה MP-5. הוא שאל את ראש החוליה איברהים עביאת, אם הם יוצאים לפעולה והאם הוא יכול להצטרף ונענה בחיוב. הם יצאו יחדיו לפיגוע ולאחר שחזרו מהפיגוע אמר המשיב לעביאת שיודיע שאת הפיגוע ביצעו החמאס והתנזים. חברי החוליה האחרים כעסו, אולם עביאת הסכים וכך גם הודיע על הפיגוע. לאחר מכן, הם שמעו בחדשות שאישה נהרגה בפיגוע ובעלה נפצע.